Contribution de l’APDC à la consultation publique lancée par la Commission européenne sur le contrôle des prises de participation minoritaires

PREAMBULE

À titre liminaire et principal, l’Association des avocats pratiquant le droit de la concurrence (APDC) doute fortement de l’intérêt d’étendre le contrôle des concentrations communautaires aux prises de participation minoritaires non-contrôlantes.
Le droit de la concurrence européen permet aujourd’hui d’appréhender en pratique l’ensemble des atteintes à la concurrence résultant des prises de participation, qu’elles soient majoritaires ou minoritaires, contrôlantes ou non-contrôlantes.
La première question qu’il convient donc de se poser ici est celle de la nécessité d’étendre le contrôle actuel des concentrations.
Répondre par l’affirmative à cette question supposerait tout d’abord que l’on ait pu identifier des cas de prises de participation minoritaires non-contrôlantes, ayant conduit à des effets anticoncurrentiels, et non soumises aux dispositions du droit communautaire en vigueur.
Ensuite, le contrôle actuel des opérations de concentration communautaire est limité aux opérations qui entraînent une modification structurelle et durable du contrôle de l’entreprise cible. Dès lors que le contrôle de l’entreprise cible est modifié, on peut légitimement présumer que son comportement (et celui de l’acquéreur) changera et le contrôle de la concentration vise à s’assurer que ce changement n’aura pas pour effet d’affaiblir la concurrence.
En revanche, en ce qui concerne l’acquisition de participations minoritaires non-contrôlantes, particulièrement celles qui ne donnent pas lieu à représentation au conseil d’administration de l’entreprise cible, il n’existe aucune raison de présumer que le comportement des entreprises parties à l’opération changera.
Certes, selon une approche économique abstraite, il pourrait exister des cas où la prise de participation minoritaire non-contrôlante sans représentation serait un facteur modifiant le rapport coût / bénéfice de certaines stratégies pour le détenteur de la participation minoritaire (par exemple en augmentant pour lui le coût de concurrencer l’entreprise dans laquelle il détient la participation ou en augmentant pour lui le bénéfice d’avoir une relation privilégiée avec l’entreprise distributeur ou fournisseur dans laquelle il a une participation minoritaire) ou pour l’entreprise cible.
Mais rien ne permet de présumer que ces éventuelles modifications des incitations aient un effet suffisamment perceptible pour entraîner, en pratique, un changement effectif dans le comportement concurrentiel des entreprises concernées. L’APDC considère assez éloignée de la réalité de la vie des entreprises l’approche qui consiste à penser que les entreprises modulent l’intensité de leur stratégie concurrentielle si finement que des modifications marginales du coût ou du bénéfice de la concurrence se traduiront probablement ou même possiblement par des modifications de leur comportement.
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